Mediación de Disputas sobre el Patrimonio Cultural

La mediación no es algo extraño en las disputas relacionadas con el patrimonio cultural, ni siquiera es novedosa. Las organizaciones internacionales y las instituciones privadas han estado trabajando durante años en el desarrollo de mecanismos adecuados de mediación en disputas (Alternative Dispute Resolution, ADR), lo que ha resultado en una amplia gama de posibilidades disponibles para las partes involucradas en disputas sobre el patrimonio cultural. Es admirable el esfuerzo dedicado al avance de la mediación en el ámbito del patrimonio cultural, ya que ofrece a las partes diversas opciones para elegir. Sin embargo, tomar la decisión correcta depende de adaptar la mediación para que se ajuste mejor a los casos relacionados con el patrimonio cultural.

Puede parecer extraño a primera vista, pero las partes involucradas en disputas relacionadas con el patrimonio cultural no tienen por qué ser enemigos naturales. En muchas ocasiones, un museo, un estado y un propietario pueden haber sido engañados por el mismo delincuente desaparecido. El mundo del arte se basa en gran medida en la confianza y las conexiones personales entre las partes, por lo que se recomienda la mediación como un método que tiene en cuenta las emociones involucradas. Sin intención de etiquetar otras disputas como carentes de sentimiento, este tema se adentra en la raíz del problema: una sensibilidad particular de las partes en el ámbito del patrimonio cultural. A diferencia de los procedimientos judiciales y el arbitraje, el principio rector de la mediación es lograr un resultado en el que todas las partes ganen. Este tipo de ADR se basa en la idea de concesiones, donde cada parte renuncia a algunos de sus intereses para recibir algo a cambio de la otra parte.

Hablando desde una perspectiva psicológica, al finalizar la mediación, cada parte se va sin sentir que ha perdido y, al menos, con la sensación de que la otra parte no ha prevalecido completamente. Si bien sería atrevido afirmar que la mediación es el único método para llegar a un consenso en disputas relacionadas con la propiedad cultural, sin duda fomenta una atmósfera agradable que generalmente no está presente en los procedimientos litigiosos. En casos en los que las partes ni siquiera hayan tenido contacto antes de que un objeto resurja, no solo se recomienda este enfoque, sino que también debería ser algo natural. La priorización de soluciones amistosas en el ámbito del patrimonio cultural ha estado presente incluso en su historia legislativa. Según el Informe Explicativo del Convenio UNIDROIT, este instrumento es en sí mismo un compromiso. Por lo tanto, no se debe descartar precipitadamente la mediación cuando no existe mala voluntad entre las partes, ya que su objetivo principal es llegar a un acuerdo y no obtener una victoria sobre la otra parte.

La cuestión de hacer ciertas concesiones, como reconocer la propiedad del heredero a cambio de la exhibición pública de un objeto o una restitución parcial, implica compromisos que pueden llevar a la resolución de un litigio. Un excelente ejemplo de esto es el proceso de partición, en el cual la nación de origen permite que los arqueólogos de la nación del mercado realicen excavaciones en sitios arqueológicos y compartan sus descubrimientos con los museos de la nación de origen a cambio del derecho de conservar una parte de lo que encuentren para los museos y los coleccionistas privados de sus respectivos países. Además, la mediación puede ser especialmente útil en disputas que involucren a comunidades indígenas y tradicionales, ya que este método de resolución alternativa de conflictos no enfrenta obstáculos legales al determinar su identidad y legitimidad en general.

Es indiscutible que la complejidad de los casos relacionados con el patrimonio cultural, que abarcan la historia y el arte, requiere un conocimiento especializado. En los procedimientos judiciales, a menudo se acusa a los jueces de depender en exceso de las opiniones de los expertos o de no tener suficiente conocimiento para comprender los aspectos técnicos del caso. El crecimiento del arbitraje puede atribuirse en cierta medida a esta deficiencia en los procedimientos judiciales, ya que el árbitro se considera un tomador de decisiones bien informado. De manera similar, un mediador se considera una persona con conocimientos relevantes para comprender plenamente el caso en cuestión. Sin embargo, la función de un mediador difiere de la de un árbitro, ya que no puede tomar decisiones sobre el resultado de la disputa. Como su nombre lo indica, el mediador solo ayuda a las partes en el proceso de resolver la disputa por sí mismas. Esto no significa que la experiencia del mediador sea irrelevante o no se utilice, ya que tener un conocimiento completo es una condición indispensable para brindar una asistencia exitosa en el procedimiento de mediación. Una mayor especialización del mediador en disputas de patrimonio cultural y un nivel adecuado de comprensión de los aspectos no legales involucrados aumenta las posibilidades de que la persona tenga éxito en este papel. Esto se refleja en el trabajo de los proveedores de mediación como ICOM-OMPI, que mantiene una lista de personas capacitadas para mediar en casos de arte, y cuyas calificaciones están sujetas a un examen detallado.

Las disputas que involucran el patrimonio cultural son heterogéneas, lo que implica que las partes pueden ser personas, instituciones y países. En el caso Altmann («Retrato de Adele Bloch-Bauer» de Klimt»), el heredero de la familia Bloch-Bauer se enfrentó al Belvedere y al Gobierno de Austria, mientras que Italia se enfrentó al Museo Getty en el caso de la «Atleta victorioso«. No es infrecuente encontrar estados, museos, instituciones culturales, representantes de comunidades tradicionales y particulares mezclados en un mismo caso. La diversidad de las partes se debe, al menos en parte, a la terminología asociada al «patrimonio cultural». UNIDROIT ha adoptado un enfoque flexible, relacionando los objetos culturales con su importancia para los estados, los grupos subnacionales, así como para el arte y la ciencia en general. El profesor Roodt sugiere que el término «objetos culturales» puede entenderse como los vestigios físicos del pasado, es decir, objetos hechos por el hombre que tienen un valor arqueológico, histórico, prehistórico, artístico, científico, literario o técnico. Por lo tanto, una disputa que involucra el patrimonio cultural puede abarcar una amplia variedad de escenarios: desde consecuencias de un robo hasta la falta de devolución de un objeto por parte de un museo, la falta de aseguramiento de su exposición o la cuestión de si un objeto realmente representa el patrimonio cultural de una comunidad.

Sin embargo, hay un terreno común que destaca, y es la atención notablemente alta que el público en general presta a estos casos. Como han observado los estudiosos, el mercado del arte es conocido por ser un mundo opaco en el que el factor de reputación desempeña un papel clave. El sentimiento que prevalece una vez que se finaliza el proceso puede ser determinante para la reputación de un museo, un gobierno y los estados involucrados. En los dos ejemplos anteriores, ambos museos enfrentaron preguntas incómodas sobre la procedencia de sus exposiciones. En el caso Altmann, la situación fue aún más grave, ya que involucraba saqueos nazis. Por lo tanto, las partes pueden desear cierto grado de confidencialidad en las controversias relacionadas con el patrimonio cultural. En este punto, la mediación, cuyas reglas regularmente incluyen disposiciones sobre confidencialidad, puede resultar útil. El ambiente relajado, que no está bajo la atención de los medios de comunicación, puede permitir que las partes consideren todas las posibilidades disponibles.

Sin embargo, es importante subrayar que la mediación no debe servir de ninguna manera como una vía de escape para los infractores ni convertirse en un mecanismo para abusar de los poderes encomendados. Es concebible que la confidencialidad en la mediación pueda percibirse como una interrupción del acceso público a la información. Por lo tanto, es vital mantener un cierto nivel de transparencia, especialmente en los casos que implican la restitución del patrimonio cultural nacional. La solicitud de transparencia no es sencilla, ya que varias partes pueden tener interés en los procedimientos. En nuestro ejemplo, «Atleta victorioso» obviamente generó una preocupación legítima en el público italiano; sin embargo, se podría argumentar que Estados Unidos, como país sede del museo, también debería tener acceso a ciertos aspectos de la mediación. En el caso Altmann, la decisión final confirmó que los herederos de Bloch-Bauer tenían la ley de su lado, pero en términos de transparencia, el público austriaco también tenía derecho a saber qué estaba sucediendo con el famoso retrato de Klimt. Además, siempre existe cierta preocupación internacional de carácter más abstracto, relacionada con la noción de que el patrimonio es un derecho que trasciende las fronteras y las divisiones habituales. Además, la mediación puede abordar muchos temas relacionados con robos o crímenes de guerra, los cuales exigen una respuesta adecuada de las autoridades nacionales e internacionales en un tipo diferente de procedimiento.

Si bien esto sugiere que los casos de patrimonio cultural merecen una evaluación cautelosa, aún quedan obstáculos importantes por delante y el problema principal gira en torno al acuerdo de las partes para someter su disputa a mediación.

La negativa de los poseedores de objetos a participar siquiera en un proceso de ADR se considera uno de los principales inconvenientes reconocidos en la literatura relacionada con este tema. Si bien la búsqueda de justicia ante los tribunales es un derecho humano básico, los métodos de ADR dependen en gran medida del acuerdo de las partes. Sin embargo, en disputas que involucran bienes culturales, a menudo no hay un acuerdo previo, como sucedió en los casos de Altmann y «Atleta victorioso». La incapacidad para encontrar una cláusula de resolución de disputas es sintomática en la mayoría de las disputas que no involucran préstamos o transferencias de valor entre museos. La falta de acuerdo previo es consecuencia de la falta de contacto previo entre las partes, lo que automáticamente excluye la posibilidad de una cláusula de resolución de disputas. Incluso en los préstamos entre museos, rara vez se llega a contratos detallados, lo que reduce los costos de redacción. Se observa que la comunidad artística generalmente evita tratar cuestiones legales, por lo que los contratos a menudo se celebran sin cláusulas de resolución de disputas, incluso sin negociaciones. Una vez que surge la disputa, las partes se encuentran en una situación legal desagradable en la que deben elegir entre procedimientos judiciales e intentar llegar a un acuerdo de mediación. Esta configuración es similar a los compromisos de arbitraje, ya que el inicio de cualquier procedimiento depende de la capacidad de las partes para ponerse de acuerdo sobre cualquier cosa después de que la atmósfera se vuelva hostil. Cada parte decide evaluando qué tipo de procedimiento le favorece ahora que se conoce el objeto de la disputa. Por ejemplo, cuando se hacen evidentes lagunas en la procedencia de una obra de arte, una de las partes puede preferir iniciar una acción judicial para determinar la propiedad, y un acuerdo de ADR puede cancelarse por este motivo. Este asunto va más allá de las consideraciones procesales, ya que elegir un tribunal en una disputa internacional implica en última instancia elegir la ley aplicable, y las diferencias en la ley misma pueden influir drásticamente en el resultado. La dependencia absoluta de la mediación en el acuerdo de las partes deja su destino en manos de otras preocupaciones, y el hecho de que las partes puedan ponerse de acuerdo para someter la disputa depende en gran medida de su fuerza comparativa.

Las estadísticas nos muestran que en la mitad de los casos relacionados con el arte y el patrimonio cultural, una de las partes no asistió a la primera sesión. La igualdad de las partes es un principio fundamental de todo mecanismo jurídico, y aquí surge antes de que la disputa llegue siquiera al mediador, y el principal culpable nuevamente radica en la diversidad de las partes en las disputas artísticas. Las diferentes entidades del lado demandante y demandado generan una desigualdad inherente en el poder de negociación. Algunas instituciones en posesión de obras de arte, especialmente cuando cuentan con el respaldo de su país de origen, pueden contratar equipos legales bastante costosos y altamente capacitados. Si la otra parte es una persona, la brecha financiera se vuelve obvia, y este problema resuena particularmente en casos similares al de Altmann. Randol Schoenberg, abogado de los herederos de Bloch-Bauer, comentó que «…una corte internacional de arbitraje para reclamos de arte sería una buena idea. (…) sería una gran idea, por eso nunca sucederá. Los demandados prefieren malgastar su dinero litigando batallas procesales con la esperanza de desgastar a los demandantes y resolver el asunto sin entregar sus obras de arte saqueadas». Si bien esta observación puede parecer sombría, el hecho es que la Corte de Apelaciones del Noveno Circuito de EE. UU. ordenó a ambas partes en el caso Altmann que asistieran a una mediación supervisada por la corte, lo cual no arrojó resultados aparentes. Fue solo después de la decisión desfavorable de la Corte Suprema de los Estados Unidos que creó un incentivo separado para que Austria recurriera a otros lugares que se aceptó la resolución alternativa de disputas.

Por otro lado, el caso del «proceso Atleta victorioso» encarna una disputa con un equilibrio de poder promedio. En los casos que involucran a un museo y a un país que solicita la restitución, el poder se encuentra en un nivel relativamente equitativo, ya que los países suelen respaldar a sus prominentes instituciones culturales. Esto significa que la comunidad internacional puede asumir un papel más activo. Un buen ejemplo es el ICPRCP, que ha tenido un éxito significativo en los casos de Turquía vs. Alemania. En 1915, dos esfinges fueron transportadas por un grupo de arqueólogos alemanes a Alemania para su restauración. Si bien una fue devuelta, han sido necesarios casi cien años y dos resoluciones del ICPRCP27 para alcanzar un acuerdo bilateral sobre la restitución de la otra. Tras la restitución de 7.000 tablillas cuneiformes por parte de la República Democrática Alemana a Turquía en 1987, la «Esfinge de Boğazköy» también fue devuelta en 2011. El Comité también brindó apoyo en la disputa de 1986 en el caso de los Mármoles del Partenón. Desafortunadamente, el gobierno del Reino Unido respondió severamente a la solicitud de mediación de Grecia de la siguiente manera:

«No hemos visto nada que sugiera que el propósito de Grecia al buscar la mediación en este tema sea otro que lograr la transferencia permanente de las esculturas del Partenón ahora en el Museo Británico a Grecia y en términos que negarían el derecho de propiedad del Museo Británico, ya sea en derecho o como una realidad práctica. Dada nuestra posición igualmente clara, esto nos lleva a concluir que la mediación no haría avanzar sustancialmente este debate».

Este giro de los acontecimientos arrojó una luz negativa sobre los límites de la intervención internacional en las disputas por el patrimonio cultural. Lamentablemente, a esto le siguió otro golpe cuando Estados Unidos decidió retirarse de la UNESCO por segunda vez, a partir del 31 de diciembre de 2018, e Israel hizo lo mismo, citando ambas supuestas resoluciones antiisraelíes. Por lo tanto, hay pocas dudas de que el aspecto más débil de la ICPRCP es que con demasiada frecuencia los estados perciben a la ONU como el campo de batalla de las agendas políticas, y la protección del patrimonio cultural se pierde en el proceso.

Por lo tanto, independientemente del tipo y el apoyo detrás de las partes, es fundamental no perder de vista su poder relativo al evaluar las posibilidades de éxito del compromiso de mediación en casos de patrimonio cultural.

Finalmente, si las partes acuerdan someterse a mediación, surge la cuestión de su resultado final. Cualquier tipo de procedimiento solo resulta beneficioso en la medida en que su decisión final pueda ser efectivamente ejecutada. Una mediación exitosa concluye indiscutiblemente cuando las partes llegan a un acuerdo, pero la naturaleza de este documento es esquiva. Si bien definitivamente tiene un efecto inter partes, su ejecución en realidad depende de la ley del país donde se solicita la ejecución. Un acuerdo alcanzado en la mediación obliga a las partes a cumplir con sus obligaciones de acuerdo con las normas del derecho civil. Esto significa que si una de las partes se niega a cumplir, la otra solo puede solicitar la ejecución ante un tribunal (presumiblemente cuando la parte que se niega tiene bienes), tal como ocurre con cualquier otro contrato. La única forma de evitar este procedimiento es ampararse en la ley nacional o en un tratado internacional, siempre que el país haya firmado dicho tratado. Esto ha llevado a algunos autores a observar que la mediación no ofrece las mismas ventajas que el arbitraje, ya que no existe un instrumento comparable a la Convención de Arbitraje de Nueva York. Estas deficiencias llevaron a la reciente adopción de un nuevo instrumento que intenta no solo reproducir los beneficios, sino también gran parte de la estructura de la Convención de Nueva York. Firmado en Singapur en 2019, su principal objetivo es garantizar la ejecución directa de los acuerdos alcanzados en la mediación (denominados acuerdos de conciliación).

Como cualquier otro método de resolución de disputas, la mediación también tiene sus desventajas. No opera en el vacío, aislado de las influencias externas, y por lo tanto, es posible que no pueda resolver completamente las discrepancias en el poder relativo de las partes. Los antecedentes políticos de un caso, como el respaldo de un estado a sus museos, o la capacidad financiera de un individuo que solicita la restitución, aún tienen una influencia significativa en el resultado. Si bien para algunos obtener una decisión judicial y ser considerado el ganador puede ser la única opción que consideran, otros pueden sopesar esa opción frente a la posibilidad de perder públicamente una pieza de exposición valiosa o un símbolo nacional, lo que los lleva a considerar primero el ADR (Resolución Alternativa de Disputas).

Creer que los participantes en los foros internacionales de repente se volverán menos políticos y más interesados en la restitución del patrimonio cultural extranjero es algo poco realista. Siempre existirán diferentes intereses y, en ocasiones, arrojarán resultados negativos en términos de llegar a un acuerdo. Sin embargo, es importante no concentrarse solo en los intentos menos productivos de organismos internacionales como la ICPRCP, sino también dar crédito donde se debe, reconociendo su éxito en una variedad de otros casos.

Para que la mediación se convierta en una herramienta fiable, es necesario trabajar más en adaptar sus mecanismos al contexto del patrimonio cultural y comunicar de manera transparente a las partes lo que puede ofrecer. Una vez que la comunidad artística se familiarice con el alcance de esta Resolución Alternativa de Disputas (ADR, por sus siglas en inglés), debe esforzarse por incluir cláusulas de mediación en los contratos relacionados con el patrimonio cultural. La falta de cláusulas de resolución de disputas es una barrera simplista que genera problemas innecesarios en la práctica, y puede pasarse por alto fácilmente en relaciones legales preexistentes. En casos en los que no ha habido contacto previo entre las partes, es importante destacar la publicidad de la mediación, resaltando los aspectos amigables del proceso y la experiencia del mediador.

Finalmente, si la mediación quiere superar a los tribunales y al arbitraje en la línea de meta, debe establecer claramente su posición con respecto a la Convención de Singapur. Dado que se trata de un instrumento innovador, puede ser prematuro predecir cómo se desarrollará esta relación. Sin embargo, las partes siempre buscarán cierto grado de seguridad jurídica, deseando saber cómo y dónde se puede hacer cumplir su acuerdo de mediación. Se debe construir un sistema estructurado y bien planificado antes de poder ponerlo a prueba. Esto implica actualizar la responsabilidad no solo de los individuos, sino también de los museos y los coleccionistas privados. Solo a través de la cooperación entre la comunidad artística, los expertos en derecho y los profesionales que se ocupan del patrimonio cultural y la mediación, se pueden lograr resultados óptimos. Irónicamente, el método de resolución alternativa de disputas, conocido por su naturaleza conciliadora, debe adoptar un enfoque más proactivo si desea construir una práctica sólida que sea recomendada en el futuro.

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