Disputas Internacionales por el Patrimonio Cultural

Las controversias relacionadas con el patrimonio cultural son heterogéneas, ya que las partes pueden ser personas, instituciones y países. En el caso Altmann que mencionamos en un artículo anterior, el heredero de la familia Bloch-Bauer se enfrentó al Museo Belvedere y al gobierno de Austria; Italia lo hizo con el Museo Getty en el caso de la «Juventud Victoriosa». No es raro encontrar países, museos, instituciones culturales, representantes de comunidades tradicionales e individuos mezclados en un mismo caso. La diversidad de las partes se debe, de alguna manera, a la terminología entretejida en torno al «patrimonio cultural». UNIDROIT ha adoptado un enfoque flexible, vinculando los objetos culturales a la importancia que tienen para los estados, los grupos subnacionales o el arte y la ciencia en general. El profesor Roodt sugiere que el término «objetos culturales» puede entenderse como los restos físicos del pasado, objetos manufacturados que son de interés arqueológico, histórico, prehistórico, artístico, científico, literario o técnico. Por lo tanto, una disputa que involucre el patrimonio cultural puede girar en torno a una gran diversidad de escenarios: la consecuencia de un robo, que un museo no devuelva o no asegure su exposición, o la decisión de que un objeto realmente represente el patrimonio cultural de una comunidad.

Sin embargo, existe un terreno común, y ahí radica la enorme atención que se le presta a estos casos por parte de un público general. Como bien observan los estudiosos, el mercado del arte tiene fama de ser un mundo opaco donde el factor reputacional juega un papel clave. El sentimiento que prevalece una vez finalizado el proceso puede ser determinante para la reputación de un museo, gobierno y países involucrados. En nuestros dos ejemplos (Belvedere y Getty), ambos museos se enfrentaron a preguntas muy incómodas sobre la procedencia de sus exposiciones – en el caso Altmann aún más grave, ya que estaba relacionado con el saqueo nazi -. Por ello, las partes en disputas sobre patrimonio cultural pueden solicitar cierto grado de discreción. Llegados a este punto, la mediación, cuyas reglas contienen regularmente una disposición sobre confidencialidad, puede resultar útil. El ambiente relajado, que no está auspiciado por los medios de comunicación, permite mantener abiertos los ojos de las partes a todas las posibilidades a mano.

Sin embargo, es importante enfatizar que la mediación no debe, en modo alguno, servir como vía de escape para los infractores, ni convertirse en un mecanismo para el abuso de los poderes encomendados. Es concebible que se pueda considerar que la confidencialidad en la mediación interrumpe el acceso público a la información, por lo que ha de mantenerse un cierto nivel de transparencia, especialmente en los casos que involucran la devolución del patrimonio cultural nacional. La solicitud de transparencia no es sencilla, ya que múltiples partes pueden tener interés en el proceso. El caso Getty, despertó una preocupación legítima en el público italiano; aún así, se puede argumentar que Estados Unidos, como país sede del museo, también debería tener acceso a ciertos aspectos de la mediación. En el caso Altmann vs. Belvedere, la decisión final confirma que los herederos de Bloch-Bauer contaban con la ley de su lado pero, en términos de transparencia, el público austriaco también tenía derecho a saber qué estaba sucediendo con el retrato de Klimt celebrado a nivel nacional. Además, siempre existe un cierto grado de preocupación internacional de carácter más abstracto, ligado a la noción de que el patrimonio es un derecho que trasciende las fronteras y divisiones habituales. Por otro lado, la mediación puede abordar muchos temas relacionados con un robo o crímenes de guerra, los cuales exigen una respuesta adecuada de las autoridades nacionales e internacionales en un tipo de procedimiento diferente.

Si bien todo esto sugiere que los casos de patrimonio cultural merecen una evaluación cautelosa, aún quedan obstáculos importantes que salvar, y el problema principal gira en torno al acuerdo de las partes de someter su disputa a mediación. La negativa de los poseedores de objetos a siquiera participar en un proceso de una «Resolución Alternativa en una Disputa» (RAD), se considera uno de los principales inconvenientes reconocidos en la bibliografía pertinente. Si bien buscar justicia ante los tribunales es un derecho humano fundamental, los métodos del RAD dependen, en gran medida, del acuerdo de las partes. Sin embargo, en disputas que involucran objetos culturales, a menudo no existe un acuerdo previo, como sucedió en los casos de Altmann y la «Juventud Victoriosa». El hecho de no poder encontrar una cláusula de resolución de disputas es sintomático para la mayoría de aquellas que no involucran préstamos o valores entre museos. Ningún acuerdo previo es consecuencia de algún contacto anterior entre las partes, excluyendo automáticamente la posibilidad de una cláusula de resolución de disputas. Incluso en los préstamos entre museos, las partes rara vez celebran contratos detallados, lo que reduce los gastos de redacción.

Podemos observar que la comunidad artística evita principalmente tratar con cuestiones legales, por lo que los contratos a menudo se concluyen sin cláusulas de resolución de disputas, omitiendo, incluso, las negociaciones. Una vez que surge la disputa, las partes se encuentran en una situación legal desagradable al tener que elegir entre los procedimientos judiciales e intentar llegar a un acuerdo de mediación. La configuración es similar a los compromisos de arbitraje, ya que el comienzo de cualquier procedimiento depende de la capacidad de las partes para acordar cualquier cosa, una vez que la atmósfera se vuelve hostil. Cada parte decide evaluar qué tipo de procedimiento habla a su favor tras conocer el tema de la controversia. Por ejemplo, cuando se evidencian lagunas sobre la procedencia de una obra de arte, una parte puede preferir entablar una acción judicial por su competencia para determinar la propiedad, de modo que un acuerdo RAD puede rescindirse por este motivo. El asunto va más allá de las consideraciones procesales, ya que elegir un foro en una disputa internacional significa, en última instancia, elegir la ley aplicable, donde las diferencias en la ley misma pueden influir drásticamente en el resultado.

La absoluta codependencia de la mediación en el acuerdo de las partes deja su destino a las otras preocupaciones, donde la posibilidad de que dichas partes lleguen a un acuerdo para someter la disputa depende, en gran medida, de su fuerza comparativa. Las estadísticas muestran que en la mitad de los casos relacionados con el arte y el patrimonio cultural una de las partes no asistió a la primera sesión. La igualdad de las partes es un principio fundamental de todo mecanismo legal, y surge antes de que la disputa llegue, incluso, al mediador; el principal culpable nuevamente proviene de la diversidad de las partes en las disputas artísticas. Diferentes entidades del lado del demandante y del demandado generan una desigualdad inherente en el poder de negociación. Algunas instituciones poseedoras de obras de arte, especialmente cuando cuentan con el respaldo de su país de origen, pueden contratar equipos legales bastante costosos y capaces. Si la otra parte es una persona, el corolario obvio es la brecha financiera, y este problema resuena particularmente en casos similares a Altmann. El Sr. Randol Schoenberg, abogado de los herederos de Bloch-Bauer, manifestó que «… un tribunal de arbitraje internacional para reclamos de arte sería una buena idea. […], por eso nunca sucederá. Los acusados ​​prefieren gastar su dinero litigando batallas procesales con la esperanza de poder desgastar a los demandantes y resolver el asunto sin entregar su arte saqueado». Si bien esta observación puede parecer sombría, el hecho es que la Corte de Apelaciones del Noveno Circuito de EE. UU., ordenó a ambas partes del caso Altmann que asistieran a una mediación supervisada por la corte, hecho que no arrojó resultados aparentes. Fue solo después de la decisión desfavorable de la Corte Suprema de Estados Unidos cuando se creó un incentivo alternativo, para que Austria recurriera a otros lugares que aceptaran la resolución alternativa en esa disputa.

Por otro lado, el caso de «Juventud Victoriosa» encarna una disputa con un equilibrio medio de fuerzas. Cuando los involucrados son un museo y un país que buscan la restitución, el poder se encuentra bastante equilibrado, ya que los países suelen respaldar sus destacadas instituciones culturales. Esto implica que la comunidad internacional puede asumir un papel más activo. Un buen ejemplo es el ICPRCP, que tuvo un éxito significativo en los casos de Turquía frente a Alemania. En 1915, un grupo de arqueólogos alemanes transportó dos esfinges a Alemania para su restauración. Si bien una fue devuelta, han sido necesarios casi cien años y dos resoluciones del ICPRCP para que se alcance el acuerdo bilateral sobre la restitución de la otra. Tras la devolución en 1987 de 7.000 tablillas cuneiformes por parte de la República Democrática Alemana a Turquía, la «Esfinge de Boğazköy» también fue restituida en 2011. El Comité brindó, además, un apoyo notable en la disputa de 1986 entre Estados Unidos y Jordania que se resolvió favorablemente tras la mediación, mientras aún estaba en funcionamiento en el caso de «Los Mármoles del Partenón». Desafortunadamente, el gobierno del Reino Unido respondió con severidad a la solicitud de mediación griega de la siguiente manera:

«No hemos visto nada que sugiera que el propósito de Grecia al buscar mediación sobre este tema sea otro que lograr la transferencia permanente de las esculturas del Partenón ahora en el Museo Británico a Grecia, y en términos que negarían el derecho de propiedad del Museo Británico, ya sea en derecho o como una realidad práctica. Dada nuestra posición igualmente clara, esto nos lleva a concluir que la mediación no haría avanzar sustancialmente este debate».

Este giro de los acontecimientos arroja una luz negativa sobre los límites de la intervención internacional en las controversias sobre el patrimonio cultural. Lamentablemente, el hecho fue seguido de otro golpe cuando Estados Unidos decidió retirarse de la UNESCO por segunda vez, a partir del 31 de diciembre de 2018, e Israel hizo lo mismo, ambos citando las supuestas resoluciones antiisraelíes. Por lo tanto, hay pocas dudas de que el aspecto más débil del ICPRCP sea que los estados con demasiada frecuencia perciben a la ONU como el campo de batalla de las agendas políticas y que la protección del patrimonio cultural se pierde en el proceso. Así pues, independientemente del tipo y apoyo que haya detrás de las partes, es muy importante no perder de vista su poder relativo al evaluar las posibilidades de éxito del compromiso de mediación en casos de patrimonio cultural.

Su las partes acuerdan la mediación, solo queda esperar el resultado final. Cualquier tipo de procedimiento es beneficioso únicamente en la medida en que su decisión final pueda ejecutarse de manera efectiva. La mediación exitosa termina indiscutiblemente cuando las partes llegan a un acuerdo, pero la naturaleza de este documento es esquiva. Si bien definitivamente tiene un efecto inter partes, su aplicabilidad en realidad depende de la ley del país donde se busca la resolución. Un acuerdo alcanzado en la mediación obliga a las partes a cumplir con sus responsabilidades en virtud de las normas de derecho civil, lo que significa que si una de ellas se niega a cumplir, la otra solo puede solicitar la ejecución ante el tribunal (presumiblemente cuando la parte que se niega tiene activos), como en cualquier otro contrato. La única forma de eludir este procedimiento es apoyándose en la ley nacional o en un tratado internacional, si lo firma dicho país. Esto ha llevado a algunos autores a observar que la mediación no alcanza las ventajas que ofrece el arbitraje, ya que no existe ningún instrumento comparable a la Convención de Arbitraje de Nueva York. Tales deficiencias han llevado a la reciente adopción de un nuevo instrumento que intenta imitar no solo los beneficios, sino también gran parte de la estructura de la Convención de Nueva York, firmada en Singapur en 2019, cuyo objetivo principal es garantizar la aplicabilidad directa de los acuerdos concluidos en mediación (llamados acuerdos de conciliación).

Las disputas relacionadas con otros asuntos deben revisarse cuidadosamente. Se trata de un paso que va más allá de la mera cuestión de categorización, ya que afecta a la idoneidad de una disputa para ser sometida a cualquier otro foro que no sea el tribunal. La cuestión de si la disputa requiere una transparencia significativa o una decisión judicial (nacional o internacional), o si está prohibida en el campo de juegos del RAD por cualquier motivo, constituye el tema central. Aunque es difícil determinar el grupo exacto de casos problemáticos, debido a las divergencias nacionales en el enfoque del patrimonio cultural, se pueden observar algunas reglas generales. Parece que se deben considerar al menos dos sistemas legales al evaluar si las disputas sobre el patrimonio cultural pueden resolverse mediante la mediación: el lugar donde se lleva a cabo la mediación y dónde se busca la resolución. El propio Convenio de Singapur ofrece dos motivos para que un país rechace la ejecución de un acuerdo de mediación en el artículo 5 (2): si es contrario al orden público o si su objeto no puede resolverse por mediación. Un campo particularmente discutido y de naturaleza ambigua es la idoneidad de los derechos de propiedad intelectual para ser sometidos al RAD, asunto a menudo entrelazado con los objetos culturales. Con respecto a un tema del patrimonio cultural en sí mismo, se señaló que ciertas cuestiones de orden público o derechos inalienables pueden resultar difíciles de someter a arbitraje en determinadas jurisdicciones. En términos absolutos, la propiedad privada de un bien cultural considerado inalienable por un país no puede ser objeto de disputa en ningún foro de su territorio, derivada de su condición de extracommercium. Además, como mencionamos anteriormente, cuando se trata de robo y tráfico ilegal de bienes culturales, cualquier proceso penal paralelo puede afectar a algunos aspectos de la mediación.

Otra cuestión planteada por la propia Convención permite a los Estados contratantes formular una reserva sobre su aplicación de conformidad con el artículo 8. Si la reserva se pone en práctica, un país puede optar por no aplicar la Convención a los acuerdos de transacción a los que esté sujeto una de las partes, o aplicarlo solo en la medida en que las partes del acuerdo de conciliación hayan acordado dicha aplicación. Bielorrusia, Irán y Arabia Saudita han optado por la reserva hasta ahora. Si a uno se le hiciera la pregunta «sí» o «no» respecto al asunto, estas observaciones referentes al potencial de las disputas sobre el patrimonio cultural para ser cubiertas por la Convención de Singapur parecen apuntar a una respuesta desconcertante: «tal vez».

Si bien ofrecer la mediación a la otra parte siempre ha de ser el paso preliminar, su éxito dependerá de numerosos factores. No se puede confiar en una lista de verificación infalible cuando se trata de relaciones humanas, buenas o malas; pero saber qué tener en cuenta puede orientar a un grupo e incluso ayudarle a prevenir algunos obstáculos.

Como cualquier otro método de resolución de disputas, la mediación tiene sus desventajas. No opera en el vacío, alejado de las influencias externas y, como tal, es posible que no pueda subsanar las discrepancias en el poder relativo de las partes. Los antecedentes políticos de un caso, como el de un estado que apoya a sus museos, o la capacidad financiera de una persona que solicita la restitución, todavía tienen una influencia significativa en el resultado. Si bien obtener una decisión judicial y salir ganador puede ser la única meta para algunos, sopesar esa opción contra la pérdida pública de un objeto preciado de un museo o un símbolo nacional puede conducir a otros a intentar primero la RAD.

Creer que los participantes en foros internacionales de repente se volverán menos políticos y más interesados ​​en la restitución del patrimonio cultural extranjero resulta poco realista. Siempre existirán diferentes intereses y, a veces, se producirán resultados negativos en términos de llegar a un acuerdo. Sin embargo, es importante no focalizarse únicamente en los intentos menos productivos de los organismos internacionales como el ICPRCP, sino también conceder el crédito cuando es debido, reconociendo su éxito en una variedad de otros casos.

Para que la mediación se convierta en una herramienta confiable, tendríamos que esforzarnos más para adaptar sus mecanismos al patrimonio cultural e informar a las partes de lo que tienen que ofrecer de manera transparente. Una vez familiarizada con el alcance de este RAD, la comunidad cultural debe trabajar para incluir cláusulas de mediación en los contratos sobre el patrimonio cultural. La falta de esas cláusulas de resolución de disputas es una barrera simplista que genera problemas innecesarios en la práctica y se puede eludir fácilmente en relaciones legales preexistentes. En litigios sin contacto previo entre las partes, la mediación requiere resaltar la amabilidad del proceso y la pericia del mediador.

Finalmente, mencionar que si la mediación quiere ganarle a los tribunales y al arbitraje en esta carrera, debe establecer claramente su posición con respecto a la Convención de Singapur. Teniendo en cuenta que se trata de un instrumento novedoso, podría ser prematuro predecir cómo se desarrollará esta relación. Sin embargo, las partes siempre exigirán cierto grado de seguridad jurídica, queriendo saber cómo y dónde se puede hacer cumplir su acuerdo de mediación. Se debe construir un sistema estructurado y bien pensado antes de poder probarlo. Esto significa, fundamentalmente, actualizar la responsabilidad no solo de las personas, sino también de los museos y coleccionistas privados. Únicamente mediante la cooperación con la comunidad cultural, los juristas y los profesionales que se ocupan del patrimonio cultural y la mediación se pueden lograr los resultados óptimos. Para construir una práctica sólida recomendable Irónicamente, se debe adoptar un enfoque más agresivo con el método alternativo de resolución de disputas, famoso por su naturaleza dócil.

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